奸小女者,法无可贷!

原标题:奸小女者,法无可贷!

吾先讲一个故事。清人吴炽昌的笔记《客窗闲话》中,收录了一则“强奸小女案”:

“有七十余岁老翁,喜欢邻女小慧,保抱挑携,胜于己出。父母知翁真挚,使女拜翁为义父,去来无间。”这女孩子才十岁,正是半懂事半不懂事的年纪。一日,女孩父母由于要到亲戚家奔丧,将女儿托付给老翁望护,老翁于是过来家里暂住。次日,父母归来,见女儿步走姿势不大对劲,便叫来问话。女儿的回话让爹娘如雷轰顶:她被老翁奸污了,因下体痛疼,因此才走走未便。父母又怒又哀,将老翁告上衙门。

在古代,强奸小女是一项大罪。县官赶忙升堂。一问讯,得知细目:当日,小姑娘因父母不在家,便到邻舍听大人闲聊。聊天的都是些刚成婚的妇女,所谈尽是“阴阳交相符之事”。小姑娘听了相等益奇,便回家“与义父同榻”,想与老翁试走云雨。老翁最先还不敢干这禽兽之事,说,“汝年小稚,决不克成事。”小姑娘说,邻家姐姐说这事儿“笑不可支也”,非要试试。老翁“久鳏,闻言心动”,便半推半就上马拉弓,一试之下,小姑娘“疼极几毙”,老翁怕出事,也不敢硬来,只是质问小姑娘:“叫你不要试,你偏要,现在受伤了吧?你爸妈回来,千万不可通知他们,紧记紧记。”

按照审讯所得,这是一首情节离奇的强奸未遂案。当时候的官府,倒不敢袒护老翁,将义务推到不懂事的小姑娘身上,而是比较讲求“情法两得其平”,一方面,“先开导其父母,为此女留名节地步,异日择配,不至为人所舍”;另一方面,按律作出判决:强奸小女已成者,当斩;老翁“因喊即止”,属强奸未遂,“依强奸十二岁以下小女未成例,改发烟瘴充军。即年逾七十,禁止收赎”。

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清代的刑律规定了“强奸小女罪”:强奸十二岁以下小女致物化,或将十岁以下小女诱奸者,判斩刑;强奸十二岁以下小女小童未遂,发配远边为奴。清律“强奸小女罪”的立法渊源来自南宋的《庆元条法事类》。

宋代之前,法律对强奸罪的责罚并不厉肃,比如唐代,《唐律疏议》规定:“和奸(通奸)者,男女各徒一年半;有夫者,网上赌气游戏徒两年”;“强者各添一等”。对强奸罪的责罚只是在“通奸罪”责罚的基础上“各添一等”而已。也许也由于此,唐人的男女有关相等紊乱,以致有“脏唐”之说。宋人添大了对强奸罪的责罚力度,北宋时,对强奸有夫之妇者,“决杀”。南宋订定的《庆元条法事类》,在“诸色犯奸”条现在下规定:“诸强奸者,(女十岁以下虽和也同)流三千里,配远凶州;未成,配五百里;折伤者,绞。”

这条在立法史上具有开创性的法条,这边能够略添解读一番。显而易见,宋律对强奸罪的责罚已经很厉肃了:“流三千里,配远凶州”;倘若对被入侵妇女的身体造成毁伤(宋代法律术语叫“折伤”),则判处绞刑;就算强奸未遂(宋代法律术语叫“未成”),也要刺配五百里。答该说,这一立法表现了宋人更添偏重对女性的法律珍惜。

另外,按宋朝的法律伦理,妇女被强暴时奋首逆抗、杀物化施暴者,是免罪的。宋徽宗建中靖国元年,昌州有个叫何任的妇人,“夫物化已经十年,守节不嫁”,一次亡夫的兄弟卢化邻竟来逼奸,“阿任仓卒之间,无可逃免”,杀了卢化邻。由于出了人命,便进入刑事司法程序,末了,皇帝下诏宣布阿任无罪,并外彰了她,“支赐绢五十疋”。

必要稀奇指出的是,《庆元条法事类》创造性地竖立了“强奸小女罪”:奸污“女十岁以下虽和也同”。有趣是说,对十岁以下的小女进走性入侵,即使小女批准或主动,也等同于强奸罪(宋代法律术语叫“虽和也同”)。这是中国历史上第一次针对“强奸小女罪”的立法责罚。

这一立法背后的法理,跟当代社会珍惜未成年人的道理并无迥异:未成年人的心智尚未发育健全,不具备自力的法律人格,因此,她们的意愿并不组成否定强奸的要件。按照云云的法理,所谓“和奸小女”、“嫖宿小女”之类的罪名是立不住脚的。

宋朝诸众卓异的司法制度,比如“鞫谳分司”制(原形审与法律审别离)、“翻异别勘”制(罪人翻供就必须更换法官或法庭重审),“司法考试”等等,在宋亡之后都烟消云散了,所幸“强奸小女罪”的立法照样为后来的元、明、清所继承,明朝还将“小女”的法定年龄挑高到十二岁,换言之,跟十二岁以下的小女发生有关,即组成强奸罪。

自宋之后,强奸小女都是极主要的罪走,朝廷也不敢等闲对付。清道光年间,直隶文安县发生了一首强奸十一岁小女未遂案,由于知县未将嫌犯及时监禁,“延至二十余日”,便受到弹劾,皇帝下诏请求调查该知县是否“有听嘱受贿及意图袪除情事”。

回到《客窗闲话》记载的那宗强奸小女案,曾有人替那老翁求情:“这老头毕竟是被小姑娘所诱,与清淡老光棍立意诱奸者云泥之别,有法挽回乎?”官府答道:“奸小女者,虽和同强,法无可贷。”

这便是前人对待强奸小女罪走的态度。